PPP项目采购是否必须强制资格预审?

发布时间:2017-04-13 18:36


  PPP项目采购按照财政部的相关规定,需要全部强制性实施资格预审,但是在实际操作中,有些PPP项目并未实施资格预审。因此,有必要从资格预审的上位法依据、设置资格预审的立法意图、资格预审的利弊、PPP项目的特殊性、PPP项目的采购方式等予以分析、反思。通过分析研究,笔者认为,应还权于招标人(采购人),由招标人(采购人)自行决定是否实施资格预审为妥。
矛盾:实际操作与有关规定不一致

  2014年12月31日,为了贯彻落实《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发〔2014〕60号),推广政府和社会资本合作(PPP)模式,规范PPP项目政府采购行为,财政部根据《中华人民共和国政府采购法》和有关法律法规,制定并印发了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号),该办法第五条规定:“PPP项目采购应当实行资格预审。项目实施机构应当根据项目需要准备资格预审文件,发布资格预审公告,邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审,验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争。”这表明,按照财政部的规定,PPP项目采购必须实行资格预审,资格预审为“规定动作”,必不可少,且强制使用。

  但是,在PPP项目采购的具体实施过程之中,又有一些项目并未严格实施资格预审,而是采用资格后审或者模糊用语的“资格审查”。比如,2015年11月2日贵州省交通运输厅委托的代理机构四川国泰工程管理咨询有限公司在贵州省公共资源交易中心网站上发布的《贵州省铜仁至怀化高速公路(铜仁段)PPP项目社会资本招标公告》中就明文规定:“现对本项目的社会资本进行公开招标,实行资格后审。”又如:2015年9月10日贵州宏财投资集团有限责任公司委托的代理机构贵州万和工程招标代理造价咨询有限责任公司在贵州省公共资源交易中心网站上发布的《盘县2015年城关镇片区棚户区改造项目PPP投资合作人竞争性磋商公告》第3.5条就明文规定“本项目磋商采用资格审查方式”。

  一边是《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》强制要求实施资格预审,另一边是实际工作中要么资格预审、要么资格后审,甚至是既不写明是资格预审还是资格后审,而笼统规定为资格审查。对于国家政策规定与实际操作之间的不一致,需要予以反思,究竟是国家政策规定的不合理,还是实际操作的不合法、不合规?

反思:强制实施资格预审的合法性反思

  首先,政策法规制定须维护社会主义法制的统一。根据《中华人民共和国立法法》第四条的规定:“立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。”为了维护社会主义法制的统一,立法时必须遵循下位法根据上位法予以制定的原则。如国务院制定行政法规,必须根据宪法和法律制定;省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规,一是要根据本行政区域的具体情况和实际需要,二是要在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定;国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定规章,要根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内制定。

  《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》由财政部制定,其制定时也须“维护社会主义法制的统一”,也须根据法律和国务院的行政法规、决定、命令以及财政部的规章等予以制定。那么,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》强制要求实施资格预审,是否有上位法的依据呢?

  其次,对PPP项目强制实施资格预审的上位法审思。

  自2000年1月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法》第十八条第一款的规定:“招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人的资格条件有规定的,依照其规定。”可以看出,《中华人民共和国招标投标法》并未规定“资格预审”或“资格后审”,只规定了“资格审查”,也就谈不上强制要求实施资格预审。

  自2003年1月1日起施行的《中华人民共和国政府采购法》也与《中华人民共和国招标投标法》对此的规定基本一致,即也并未规定“资格预审”或“资格后审”,只规定了“资格审查”,当然也就谈不上强制要求实施资格预审。《中华人民共和国政府采购法》第二十三条的规定:“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。”

  自2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十五条第二款规定:“招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。”可见,《中华人民共和国招标投标法实施条例》明确规定了“资格预审”,但并没有规定招标人必须强制实施资格预审,而是将是否实施资格预审的权力和权利赋予给了招标人,由招标人自行决定。换言之,是否采取资格预审是《中华人民共和国招标投标法实施条例》赋予招标人的权利,而不是《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》要求招标人(采购人)的义务。

  自2015年3月1日起施行的《中华人民共和国政府采购法实施条例》也与《中华人民共和国招标投标法实施条例》对此的规定基本一致,即虽然明确规定了“资格预审”,但并没有规定采购人必须强制实施资格预审,而是将是否实施资格预审的权力和权利赋予给了采购人,由采购人自行决定。其第二十一条第一款规定:“采购人或者采购代理机构对供应商进行资格预审的,资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。已进行资格预审的,评审阶段可以不再对供应商资格进行审查。资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的,应当通知采购人和采购代理机构。”

  自2014年2月1日起施行的《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)并无“资格预审”一词。

  自 2014年2月1日起施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)明确规定了“资格预审”,但也只是要求政府采购货物和服务采用邀请招标的方式时,才必须强制实施资格预审,对于公开招标采购货物和服务,则并无强制实施资格预审的要求。其第十五条规定:“采用邀请招标方式采购的,招标采购单位应当在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息媒体发布资格预审公告,公布投标人资格条件,资格预审公告的期限不得少于七个工作日。”

  最后,PPP项目强制实施资格预审尚无充分的上位法依据。

  前述法律、行政法规、规章,均属于《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的上位法,但只有《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定邀请招标采购货物和服务时,才必须实施资格预审。而PPP项目与货物或服务采购项目之间并不能划等号,PPP项目的采购方式与邀请招标之间,也不能划等号,PPP项目的采购方式,有公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购等众多方式。

  虽然早于《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(2014年12月31日发布)发布的《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号,2014年11月29日发布)第十三条明确规定:“项目实施机构应根据项目需要准备资格预审文件,发布资格预审公告,邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审,验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争,并将资格预审的评审报告提交财政部门(政府和社会资本合作中心))中的30个PPP示范项目,涵盖了新能源汽车、供暖、地下综合管廊、污水处理、供水、轨道交通、垃圾处理、医疗、环境综合治理、交通、体育等领域,范围之广,区别之大,不能不具体问题具体分析,具体情况具体对待。

  而且,《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)明确指出:“PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施,公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施,医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目,以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行PPP模式。”各类PPP项目之间,性质不同,领域不同,强制要求一刀切均实施资格预审,可能有悖其具体特点,值得探讨。

  同时,PPP项目采购方式众多,需要区别对待。根据《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》第十一条的规定:“采购方式选择。项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行,采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点,依法选择适当采购方式。公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策,且采购中不作更改的项目。”因此,PPP项目采购方式目前至少有公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购5种采购方式。

  在这5种采购方式之中,除了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》明确规定以邀请招标的方式采购货物和服务需要实施资格预审外,其他4种方式,对资格审查均无强制性要求。在财政部国库司、财政部条法司、财政部政府采购管理办公室、国务院法制办公室财金司联合编著的《中华人民共和国政府采购法实施条例释义》一书中写明,单一来源采购项目,是不需要资格预审的。因此,至少公开招标、竞争性磋商、竞争性谈判,是否必须强制实施资格预审,法有授权,授给了招标人(采购人)自行根据项目的具体特点决定。

  虽然《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》明文规定所有的PPP项目采购必须实施资格预审,但是在现实面前,有些PPP项目并未严格按照《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的规定实施资格预审。从前文的分析不难看出,不管是从上位法的规定来看,还是从相关的立法意图以及实施资格预审的利弊,甚至PPP项目的复杂性、重大差异性、采购方式众多性来看,都应当具体事宜具体分析,具体情况具体对待,将PPP项目采购是否实施资格预审,交给招标人(采购人)来综合考量决定,以便真正落实“项目法人责任制”。


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